Empresas optantes pelo Simples Nacional que atuam no mercado de licitações frequentemente acreditam que a vedação à prestação de serviços mediante cessão ou locação de mão de obra impede sua participação nos certames.
Embora essa seja uma interpretação recorrente, ela não reflete, por si só, a sistemática adotada pela legislação nem o entendimento consolidado pelo Tribunal de Contas da União.
Na prática, a discussão não está propriamente na participação da empresa na licitação, mas quando a incompatibilidade com o regime tributário produz seus efeitos.
Essa distinção é fundamental para o adequado planejamento da proposta e para evitar riscos na fase de contratação.
Dessa forma, cumpre analisar o artigo 17, inciso XII, da Lei Complementar nº 123/2006.
O referido dispositivo estabelece que a microempresa ou empresa de pequeno porte que realize cessão ou locação de mão de obra não pode recolher tributos na forma do Simples Nacional, ressalvadas as hipóteses expressamente previstas na própria legislação.
A finalidade da norma é delimitar as atividades compatíveis com o regime tributário simplificado, considerando as peculiaridades econômicas e fiscais de determinados serviços.
Entretanto, essa vedação não pode ser analisada de forma isolada, especialmente quando se trata de participação em licitações públicas para contratação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra.
Conforme mencionado anteriormente, os licitantes podem presumir que a incompatibilidade entre o Simples Nacional e a cessão de mão de obra impede automaticamente a participação da empresa na disputa.
Entretanto, sob a perspectiva das contratações públicas, essa conclusão não é a mais adequada.
A fase licitatória possui finalidade distinta da fase contratual.
Enquanto a primeira busca selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, a segunda corresponde à efetiva execução das obrigações assumidas pelo contratado.
Essa distinção repercute diretamente na análise do regime tributário da empresa.
Ao apreciar a matéria, o Tribunal de Contas da União consolidou entendimento, através do Acórdão 1113/2018 – Plenário, no sentido de que a empresa optante pelo Simples Nacional pode participar da licitação para prestação de serviços sujeitos à cessão de mão de obra, desde que apresente sua proposta considerando o regime normal de tributação, sem a utilização dos benefícios fiscais próprios do Simples Nacional.
Caso seja declarada vencedora do certame, deverá promover sua exclusão do regime tributário simplificado a contar do mês seguinte ao da assinatura do contrato, observando o procedimento previsto no artigo 31 da Lei Complementar nº 123/2006.
Esse entendimento prestigia os princípios da competitividade e da seleção da proposta mais vantajosa, evitando que empresas economicamente aptas sejam afastadas do certame por circunstância que pode ser regularmente ajustada antes do início da execução contratual.
Assim, o entendimento do TCU evidencia outro aspecto, que se refere a formação da proposta comercial.
Quando a empresa participa de licitação para contratação de serviços incompatíveis com o Simples Nacional, sua planilha de custos deve refletir a carga tributária correspondente ao regime comum de tributação.
Em outras palavras, não é juridicamente adequado formular proposta utilizando alíquotas favorecidas do Simples Nacional quando já se sabe que, em caso de contratação, a permanência nesse regime será incompatível com a execução do objeto.
Essa cautela evita distorções na composição dos preços, reduz riscos de inexequibilidade e impede futuros desequilíbrios econômico-financeiros decorrentes da alteração do regime tributário.
Nesse sentido, planejamento tributário também é estratégia em licitações.
A experiência demonstra que muitas empresas concentram seus esforços apenas na elaboração da documentação de habilitação e na definição do menor preço, deixando em segundo plano aspectos tributários que poderão impactar diretamente à execução contratual.
Contudo, nas licitações públicas, planejamento tributário e planejamento contratual caminham lado a lado.
Compreender o momento em que determinadas exigências legais produzem efeitos permite estruturar propostas mais consistentes, reduzir riscos de desclassificação, evitar impasses na fase de contratação e garantir maior segurança jurídica durante toda a execução do contrato administrativo.
Mais do que conhecer a vedação prevista na Lei Complementar nº 123/2006, é essencial compreender como ela se aplica concretamente às diferentes etapas do procedimento licitatório.
A participação de empresas optantes pelo Simples Nacional em licitações que envolvam cessão ou locação de mão de obra exige análise que vai além da leitura isolada da legislação tributária.
Por essa razão, empresas que atuam de forma estratégica no mercado público devem incorporar o planejamento tributário ao processo de elaboração da proposta, garantindo que a composição dos preços, o enquadramento fiscal e as providências necessárias para a contratação estejam alinhados desde o início da disputa.
O Núcleo de Licitações e Contratos Públicos do EAA | Enebelo Advogados Associados (OAB/PR 8.240) atua de forma estratégica na assessoria jurídica de empresas que participam de licitações públicas, oferecendo suporte especializado em planejamento tributário, formação de propostas, habilitação e execução contratual, sempre com foco na segurança jurídica e na prevenção de riscos.
Por Gabriela Witt de Assunção
OAB/PR 117.107
