A documentação de habilitação fiscal, social e trabalhista constitui etapa relevante das licitações públicas. Entretanto, embora a Administração Pública tenha o dever de verificar a regularidade do licitante, as exigências editalícias não podem ser estabelecidas de maneira indiscriminada ou sem relação com o objeto que será contratado.
Nesse contexto, merece especial atenção o disposto no art. 68, inciso II, da Lei nº 14.133/2021. Se não, vejamos:
“Art. 68. As habilitações fiscal, social e trabalhista serão aferidas mediante a verificação dos seguintes requisitos:
II – a inscrição no cadastro de contribuintes estadual e/ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;”.
A redação legal apresenta elementos importantes que precisam ser considerados pela Administração no momento da elaboração do edital.
Não basta, portanto, determinar genericamente que todos os licitantes apresentem determinadas inscrições ou certidões fiscais. É necessário verificar a pertinência da exigência com o ramo de atividade da empresa e sua compatibilidade com o objeto da contratação.
Isto porque, a inscrição estadual e a inscrição municipal não constituem documentos equivalentes.
Trata-se de cadastros fiscais distintos, vinculados às competências tributárias dos respectivos entes federativos e, em regra, relacionados às diferentes atividades econômicas desenvolvidas pelos contribuintes.
De maneira simplificada, a inscrição estadual está relacionada às atividades sujeitas à tributação estadual, especialmente aquelas que envolvem a circulação de mercadorias e a incidência do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.
Já a inscrição municipal está normalmente relacionada às atividades sujeitas à tributação municipal, especialmente à prestação de serviços alcançada pelo Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN.
Essa distinção é relevante justamente porque a documentação fiscal exigida em uma licitação deve guardar relação com a natureza da contratação.
Imagine-se, por exemplo, uma licitação destinada à aquisição de gêneros alimentícios.
Nesse caso, o objeto envolve o fornecimento de bens e a circulação de mercadorias, de modo que a regularidade perante o ente estadual pode apresentar pertinência com a contratação, considerando a competência tributária relacionada ao ICMS.
Por outro lado, em uma contratação destinada à prestação de serviços, a relação com a tributação municipal decorrente do ISSQN pode justificar a exigência de documentação relacionada à regularidade perante o Município competente.
A redação do art. 68, II, merece atenção porque não exige simplesmente a apresentação de qualquer inscrição cadastral.
O dispositivo estabelece uma relação entre três elementos: Ramo de atividade do licitante, inscrição tributária pertinente e objeto contratual.
Assim, a inscrição estadual e/ou municipal somente possui pertinência para fins de habilitação quando relacionada ao ramo de atividade desenvolvido pela empresa e compatível com aquilo que será efetivamente contratado.
Além disso, a própria Lei utiliza a expressão “estadual e/ou municipal, se houver”, o que demonstra que a legislação não estabelece, de maneira indistinta, a obrigatoriedade de apresentação cumulativa das duas inscrições em todos os procedimentos licitatórios.
A exigência deve ser construída de acordo com a realidade da contratação.
O edital deve permitir a comprovação adequada da regularidade.
Outro aspecto importante decorre da própria finalidade da habilitação.
A documentação exigida pela Administração deve servir para demonstrar que o licitante reúne as condições necessárias para contratar com o Poder Público, e não criar uma barreira documental sem pertinência com o objeto.
Por isso, o edital deve estabelecer de forma clara qual regularidade fiscal pretende verificar e quais documentos são aptos a demonstrá-la, observando a legislação aplicável e as particularidades da contratação.
Quando houver mais de uma forma juridicamente adequada de comprovação, não se mostra razoável restringir a participação empresarial mediante a exigência de documento específico que não seja indispensável à demonstração da condição de habilitação.
A interpretação do art. 68, II, portanto, deve ser orientada pela finalidade da habilitação e pelos princípios que regem as contratações públicas, especialmente legalidade, isonomia, razoabilidade, proporcionalidade e competitividade.
A exigência de documentação fiscal sem relação concreta com o objeto contratado pode produzir efeitos relevantes sobre a competitividade.
Isso ocorre porque uma empresa pode possuir plena capacidade para executar o objeto e, ainda assim, ser afastada da disputa em razão de uma exigência documental que não possui pertinência com sua atividade ou com a contratação pretendida.
A Administração deve, portanto, evitar exigências automáticas e formular os requisitos de habilitação a partir das características concretas da contratação.
Para o licitante, essa questão também possui importância prática.
Ao analisar a documentação de habilitação, não basta conferir se determinada certidão está disponível ou se a empresa consegue obtê-la.
É necessário perguntar:
Qual é o objeto da licitação?
Qual atividade será efetivamente desempenhada pela empresa?
Qual é a competência tributária relacionada à contratação?
A inscrição ou certidão exigida possui pertinência com o ramo de atividade?
A exigência é compatível com o objeto contratual, como determina o art. 68, II, da Lei nº 14.133/2021?
Essa análise pode revelar situações em que o problema não está na documentação da empresa, mas na própria exigência estabelecida pelo edital.
A regularidade fiscal é requisito legítimo de habilitação, mas sua exigência deve observar os limites estabelecidos pela legislação.
O art. 68, II, da Lei nº 14.133/2021 deixa claro que a inscrição estadual e/ou municipal deve ser pertinente ao ramo de atividade do licitante e compatível com o objeto contratual.
Por isso, a Administração não deve exigir certidões fiscais de maneira automática, sem considerar a natureza da contratação e a competência tributária relacionada ao objeto.
Para as empresas, compreender essa relação é igualmente importante, visto que, uma exigência editalícia meramente documental pode representar uma restrição indevida à competitividade quando não possui pertinência com a contratação.
A análise criteriosa do edital, portanto, deve alcançar não apenas a existência das certidões exigidas, mas também a legalidade, pertinência e proporcionalidade de cada requisito de habilitação.
O Núcleo de Licitações e Contratos Públicos do EAA | Enebelo Advogados Associados (OAB/PR 8.240) atua de forma estratégica na assessoria jurídica de empresas que participam de licitações públicas, com suporte especializado na análise de editais e na verificação da legalidade e pertinência das exigências de habilitação, inclusive quanto à regularidade fiscal e sua compatibilidade com o objeto da contratação.
Por Gabriela Witt de Assunção
OAB/PR 117.107
