vNo mercado de contratações públicas, a participação da iniciativa privada pode assumir diferentes estruturas. Entre elas estão a concessão comum e as Parcerias Público-Privadas, através dos contratos administrativos de concessão, nas modalidades: concessão patrocinada e concessão administrativa.
Embora os três modelos envolvam a atuação de empresas privadas em projetos de interesse público, eles possuem diferenças relevantes quanto à estrutura jurídica, à forma de remuneração, aos investimentos, aos riscos e às obrigações assumidas pelo parceiro privado.
Para empresas que avaliam oportunidades nesse mercado, compreender essas diferenças é fundamental para identificar corretamente a natureza do projeto e avaliar seus impactos antes de assumir compromissos de longo prazo.
Assim, cumpre analisar inicialmente, a concessão comum.
A concessão comum é disciplinada principalmente pela Lei nº 8.987/1995, que regulamenta a concessão e a permissão de serviços públicos.
Nos termos da legislação, a concessão de serviço público consiste na delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.
Nesse modelo, a concessionária assume a execução do serviço de acordo com as condições estabelecidas no contrato e fica sujeita à fiscalização do Poder Público.
A remuneração é estruturada de acordo com o regime próprio da concessão, podendo envolver a cobrança de tarifas dos usuários e outras fontes de receita admitidas pela legislação e pelo contrato.
Um ponto importante para as empresas é que a Lei nº 8.987/1995 não estabelece um valor mínimo geral para os contratos de concessão comum, diferentemente do que ocorre com as Parcerias Público-Privadas.
Por sua vez, A Lei nº 11.079/2004 instituiu normas gerais para licitação e contratação de Parcerias Público-Privadas e estabeleceu duas modalidades: a concessão patrocinada e a concessão administrativa.
No que se refere à Parceria Público-Privada na modalidade concessão patrocinada, o art. 2º, §1º, a define como a concessão de serviços públicos ou de obras públicas prevista na Lei nº 8.987/1995 quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
A diferença central entre a concessão comum e a concessão patrocinada está justamente na composição da remuneração.
Na concessão patrocinada, portanto, temos: tarifa dos usuários + contraprestação pecuniária do Poder Público.
Essa estrutura permite que projetos cuja remuneração exclusivamente tarifária não seja suficiente para sua viabilidade sejam estruturados dentro do regime das PPPs, observados os requisitos legais aplicáveis.
A segunda modalidade de PPP é a concessão administrativa.
De acordo com o art. 2º, §2º, da Lei nº 11.079/2004, trata-se do contrato de prestação de serviços em que a Administração Pública é usuária direta ou indireta, ainda que envolva a execução de obra ou o fornecimento e a instalação de bens.
Aqui está uma das principais diferenças em relação à concessão patrocinada.
Na concessão administrativa, a estrutura contratual é construída em torno da prestação de serviços à Administração Pública, que figura como usuária direta ou indireta do serviço.
O projeto pode, inclusive, envolver obras e o fornecimento e instalação de bens, desde que esses elementos estejam inseridos na estrutura da prestação de serviços.
Para empresas interessadas nesse mercado, existe ainda uma diferença econômica relevante.
O art. 2º, §4º, I, da Lei nº 11.079/2004 veda a celebração de contrato de PPP cujo valor seja inferior a R$ 10 milhões.
Isso significa que R$ 10 milhões funcionam como piso legal para a contratação de PPP, e não como limite máximo.
Esse requisito, contudo, não é suficiente, isoladamente, para caracterizar um projeto como PPP.
A contratação também precisa atender aos demais requisitos e limitações estabelecidos pela Lei nº 11.079/2004.
Na concessão comum, por outro lado, não existe um piso geral de R$ 10 milhões estabelecido pela Lei nº 8.987/1995.
Essa diferença é especialmente relevante para empresas que analisam oportunidades de maior porte e precisam compreender previamente qual regime jurídico será aplicado ao projeto.
A duração é outro elemento importante das PPPs.
Nos termos do art. 5º, I, da Lei nº 11.079/2004, os contratos de PPP devem ter prazo compatível com a amortização dos investimentos, não podendo ser inferior a 5 anos nem superior a 35 anos, incluindo eventual prorrogação.
Além disso, a própria Lei nº 11.079/2004 estabelece, no art. 2º, §4º, II, que não pode ser celebrado contrato de PPP cujo período de prestação do serviço seja inferior a cinco anos.
Portanto, quando a empresa avalia uma PPP, não basta olhar para o valor do projeto. O prazo contratual e a estrutura de amortização dos investimentos também são elementos essenciais para compreender a viabilidade do negócio.
Além disso, a Lei nº 11.079/2004 também limita o que pode ser objeto de uma PPP, não permitindo que qualquer contratação seja estruturada desse modo.
O art. 2º, §4º, estabelece que não pode ser objeto de parceria público-privada, entre outras hipóteses, contrato que tenha como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.
A lógica da PPP exige, portanto, uma estrutura contratual que ultrapasse essas prestações isoladas.
Esse aspecto é relevante para as empresas porque demonstra que o valor do projeto, por si só, não determina a possibilidade de utilização do regime de PPP.
Portanto, nas PPPs, além do piso de R$ 10 milhões, o contrato deve observar o prazo legal de 5 a 35 anos, entre outros requisitos.
A escolha ou definição do modelo de concessão não é apenas uma questão de classificação jurídica.
Ela interfere diretamente na estrutura do negócio e pode determinar como a empresa será remunerada, quais investimentos deverá realizar, quais riscos serão assumidos, quais obrigações serão cumpridas durante a execução, como ocorrerá a fiscalização do contrato e quais serão as condições para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do projeto.
Por isso, a avaliação de uma oportunidade dessa natureza não deve se limitar à possibilidade de participar da licitação.
É necessário compreender qual modelo está sendo utilizado, como o projeto foi estruturado e quais compromissos serão efetivamente assumidos pela empresa.
Em projetos de longo prazo e de maior complexidade, essa análise prévia pode ser determinante para a compreensão da própria viabilidade empresarial da participação.
Conclui-se, portanto que, Concessão comum, PPP patrocinada e PPP administrativa possuem estruturas jurídicas e econômicas distintas.
Para empresas que pretendem atuar nesse mercado, compreender essas diferenças é um passo importante para avaliar oportunidades, dimensionar compromissos e tomar decisões empresariais com maior segurança.
E, embora toda PPP seja uma concessão, nem toda concessão é uma PPP.
O Núcleo de Licitações e Contratos Públicos do EAA | Enebelo Advogados Associados (OAB/PR 8.240) atua de forma estratégica na assessoria jurídica de empresas que atuam ou pretendem atuar no mercado de contratações públicas, inclusive na análise de editais, modelagens contratuais e projetos que envolvam concessões e Parcerias Público-Privadas.
Por Gabriela Witt de Assunção
OAB/PR 117.107
