Nem toda preferência para ME/EPP é igual: entenda a diferença entre empate ficto e benefício local nas licitações
Nas licitações públicas, é comum que microempresas e empresas de pequeno porte confundam dois mecanismos previstos na legislação: o chamado empate ficto e o benefício local ou regional. Embora ambos estejam relacionados ao tratamento favorecido conferido às ME/EPPs, tratam-se de institutos distintos, com fundamentos e aplicações diferentes no procedimento licitatório.
O chamado empate ficto encontra previsão nos artigos 44 e 45 da Lei Complementar nº 123/2006 e consiste em um critério de desempate favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte.
Na prática, considera-se empate quando a proposta apresentada pela ME/EPP for igual ou até 10% superior à proposta mais bem classificada, observados os limites legais aplicáveis conforme a modalidade da licitação. Nessas hipóteses, a empresa beneficiária poderá apresentar nova proposta para cobrir o valor ofertado pela primeira colocada e assumir a posição vencedora do certame.
Portanto, o empate ficto funciona como um mecanismo automático de preferência legal destinado exclusivamente às ME/EPPs, independentemente da localização da empresa participante.
Já o chamado benefício local ou regional possui fundamento distinto. Previsto no artigo 48, §3º, da Lei Complementar nº 123/2006, ele está relacionado à promoção do desenvolvimento econômico local e regional.
Nesse caso, a Administração Pública pode estabelecer, mediante justificativa e previsão no instrumento convocatório, prioridade de contratação para microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, desde que a proposta apresentada esteja dentro do limite percentual previsto na legislação.
Diferentemente do empate ficto, o benefício local não decorre automaticamente da condição de ME/EPP. Sua aplicação depende de previsão expressa no edital e da observância dos requisitos estabelecidos pela legislação e pela regulamentação aplicável.
Além disso, enquanto o empate ficto possui natureza típica de critério de desempate, o benefício local está relacionado à implementação de políticas públicas de desenvolvimento regional e fortalecimento da economia local.
Na prática das licitações públicas, a distinção entre esses institutos possui impacto relevante para os licitantes. Empresas que desconhecem essas diferenças podem deixar de exercer direitos previstos na legislação ou interpretar equivocadamente cláusulas editalícias relacionadas ao tratamento favorecido destinado às microempresas e empresas de pequeno porte.
Por essa razão, compreender as nuances aplicáveis ao empate ficto e ao benefício local é essencial para atuação estratégica no mercado público, especialmente para empresas que buscam ampliar sua competitividade e aproveitar corretamente os mecanismos de preferência previstos na legislação.
O Núcleo de Licitações e Contratos Públicos do EAA | Enebelo Advogados Associados (OAB/PR 8.240) possui atuação especializada em Licitações e Contratos Públicos, oferecendo suporte jurídico qualificado para empresas que atuam no mercado público e buscam maior segurança jurídica em suas contratações com a Administração Pública.
Por Gabriela Witt de Assunção
OAB/PR 117.107
